Das Rundschreiben des Bundesversicherungsamtes und seine Folgen: eine erste Bilanz

Posted on 14. Februar 2011

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© Rike / pixelio.de

Das Rundschreiben des Bundesversicherungsamtes an die Krankenkassen vom 28.12.2010 ist jetzt allgemein zur Kenntnis genommen worden.

Meine Besprechung finden sie hier:

Bundesversicherungsamt: Klare Richtlinien für Verträge und Vertragsverhandlungen nach §127 SGB V – und eine schallende Ohrfeige für einige Krankenkassen « Rechtsanwaltssozietät Scherer & Körbes.

Doch auch andere nehmen sich jetzt dem Rundschreiben an: so berichtet zB. die Orthopädieschuhtechnik in ihrer Ausgabe 2/2011 darüber, und Herr Wolfgang Best nennt das Schreiben dort eine „Gelbe Karte für die Kassen“. Richtig, das war es wohl auch.

Allerdings teile ich seine inhaltlichen Aussagen nur eingeschränkt: es ist nicht die Gesundheitsgesetzgebung, die versagt hat, und es sind auch nicht die Krankenkassen, die man mit der Gestaltung des Wettbewerbs beauftragt hat, sondern zur Vereinbarung von unfairen Verträgen gehören immer zwei: derjenige, der die unfairen Vertragskonditionen diktiert, und derjenige, der sie weitgehend widerstandslos akzeptiert.

Auch kann ich nicht ganz nachvollziehen, wieso die Reaktion des Bundesversicherungsamtes nicht zu erwarten gewesen sein soll – man sollte die Kirche im Dorf  lassen, die dortigen Ausführungen sind juristisch nicht so neu und sensationell, die Behörde wendet schlicht das geltende Recht und damit allgemeine Rechtsgrundsätze an – und es gab genügend besonnene Berater, die den Leistungserbringern und ihren Verbänden frühzeitig – nach einiger gewissen Zeit der Unsicherheit, die auch das Bundesversicherungsamt deutlich zugestanden hat – dazu geraten haben, unfaire Verträge nicht zu unterzeichen und sich zum einen kollektiv dagegen zu wehren, zum anderen bei der Politik und dem BVA zu intervenieren (z.B. Klick).

Und dieser Widerstand von vielen einzelnen Leistungserbringern und einigen wenigen Verbänden hat nun zu einer rechtlich nachvollziehbaren Reaktion der Aufsichtsbehörde geführt, wobei das BVA genau die Punkte anspricht, die auch ständig in der öffentlichen Diskussion waren – und beantwortet sie praktisch durchgehend im Sinne der Leistungserbringer (und damit im Sinne einer fairen Vertragsgestaltung).

Aber immerhin, es tut sich etwas auf Leistungserbringerseite – man prüft die rechtlichen Möglichkeiten, und es gibt auch die ersten Ergebnisse dieser Prüfungen. Doch man wählt bisher immer noch nicht den (folge)richtigen Weg: die unfairen Verträge aus der Welt schaffen, und zwar durch eine umgehende Aufkündigung – zumal die Zementierung der rechtswidrigen Vertragsverhältnisse von zumindest einer Krankenkasse gerade massiv fortgesetzt wird, wir kommen noch darauf.

Man besinnt sich auch nicht auf etwas, das nun ebenfalls (folge)richtig wäre: eigene, faire Vertragsvorschläge zu erarbeiten, die dann zur Grundlage von fairen Vertragsverhandlungen gemacht werden können, und die dann zu ausgewogenen Verträgen im Sinne der Leistungserbringer führen können.

Stattdessen führt man erst einmal eine unwirtliche Diskussion, ob denn die Hinweise des BVA auch für die schon abgeschlossenen Verträge gelten – natürlich tun sie das, denn die dortigen Hinweise sind kein neues Gesetz, sondern sie sind eine Auslegung der schon zum Abschluss der geltenden Verträge vorliegenden Rechtslage. Aber das BVA hat den Vertragsparteien – und damit insbesondere den durch die Verträge massiv benachteiligten Leistungserbringern – auch deutliche Handlungsanweisungen gegeben: hört auf, Euch bei uns zu beschweren, solange ihr nicht anständige Verhandlungen geführt habt; löst Euch aus unfairen Verträgen mit unzulässigen Klauseln (die sogar explizit benannt sind), und wenn ihr dann weiterhin benachteiligt werdet, dann helfen wir Euch – aber eben nur dann, denn der Gesetzgeber will Akteure im Gesundheitsmarkt, und keine Dulder – diese werden weiterhin mit schlechten Verträgen leben müssen.

Aber es gibt auch noch andere unwirtliche Diskussionen über das Rundschreiben (vielleicht aus Angst vor dem Neuen?). Z.B. diejenige, ob denn nun tatsächlich die Leistungserbringer eigene Verträge mit den Kassen haben oder nicht.

Doch, haben sie (Klick)!

Und es spielt keine Rolle, welchem Vertrag die Leistungserbringer beigetreten sind, denn es gibt eben keine „Verbandsverträge“ mehr, sondern einzig und allein „Beitrittsverträge“. Schauen wir doch einfach ins Gesetz (was ja im Allgemeinen die Rechtsfindung ungemein erleichtert):

§127 II SGB V

(…)

(2) Soweit Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt werden, schließen die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungserbringern oder Landesverbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung.

Es gibt also drei mögliche Vertragsarten auf Leistungserbringerseite: Krankenkassenverträge mit

  • Leistungserbringern (selbsterklärend)
  • Landesverbänden (zB. mit einer Landesinnung oder einer Bundesvertretung)
  • sonstigen Zusammenschlüssen (zB. Leistungserbringergemeinschaften)

Und was bedeutet dies für den Beitretenden – wieder hilft ein Blick ins Gesetz:

§127 SGB V

(…)

(2a) Den Verträgen nach Absatz 2 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind.

Also, Leistungserbringer können allen 3 Vertragstypen beitreten. Und es gibt keine Direktwirkung der Verträge mehr, sondern nur ein Beitrittsrecht der Leistungserbringer! Und die Rechtslage bzgl. des Beitritts ist nach dem BVA-Rundschreiben eindeutig und gilt natürlich auch für die Vergangenheit – nämlich seit Geltung des Gesetzes:

„Gemäß § 127 Abs. 2a SGB V können Leistungserbringer den Verträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V zu gleichen Vertragsbedingungen beitreten. Auf der Leistungserbringerseite wird hierdurch der jeweils Beitretende eigener Vertragspartner der Kasse.“ (So das BVA schlicht und eigentlich nicht mehr interpretierbar)

Aber immerhin, bei allen verwunderlichen Diskussionen: Rechtsrat ist in Sicht. Nach einer mir vorliegenden Stellungnahme wird nun schon erkannt, dass es sich beim dem Rundschreiben des BVA um ein solches handelt, dessen Wichtigkeit von den Leistungserbringerverbänden hoch eingeschätzt werden sollte. Und es werden auch – wenigstens überwiegend – die Punkte aufgelistet, in denen das BVA dringenden Handlungs- und Veränderungsbedarf zugunsten der Leistungserbringer sieht.

Nur: die daraus gezogenen Schlussfolgerungen laufen nach meiner Einschätzung zu einem nicht unerheblichen Teil in die falsche Richtung. Natürlich hat das BVA nicht völlig unverbindlich seine Meinung geäussert, sondern es verlangt von den Krankenkassen konkrete Handlungen; und das Bundesversicherungsamt wird sicherlich auch dann, wenn bestimmte Krankenkassen weiterhin ihre Blockadehaltung gegen faire Verhandlungen und ausgewogene Verträge beibehalten, über aufsichtsrechtliche Massnahmen nachdenken – ob das dann allerdings jemals so weit geht, dass der Vorstand einer Krankenkasse in „Ersatzzwangshaft“ genommen wird? Dies halte ich dann eher für … nun ja, sagen wir mal, für eine sehr theoretische Überlegung.

Doch darum geht es dem BVA eigentlich garnicht – es geht ihm darum, dass beide Seiten auf der Grundlage seiner dortigen Handlungsanweisungen nun endlich in die beschriebenen fairen Verhandlungen eintreten, und dazu gehört es nun einmal, dass beide Seiten aktiv werden. Manchmal muss man den Ball eben aufnehmen, den man zugespielt erhält, und nicht weiter in seiner Ecke verharren und auf die nächsten Verhandlungsangebote warten.

Nur, dazu ist es erforderlich, endlich zu erkennen, dass sich die Rahmenbedingungen geändert haben: die Leistungserbringer müssen aus ihrer passiven Rolle herauskommen und sollten jetzt nicht darauf hoffen, dass die „Mama BVA“ ihnen aufsichtsrechtlich hilft, wenn der „böse grosse Bruder“ Krankenkasse von sich aus keine angemessenen Vertragsbedingungen anbietet – dafür enthält das Rundschreiben viel zu viele deutliche Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde zwar bestimmte Klauseln nicht gutheisst, sie aber nicht beanstanden wird, wenn sie sich in Verträgen befinden, die von beiden Seiten unterzeichnet wurden.

Mit einem Wort: die Vertragsfreiheit wird das BVA anerkennen, und wenn jemand zu dumm, zu träge, zu passiv ist, um vernünftig zu verhandeln, dann wird ihm keine Aufsichtsbehörde der Welt einen besseren Vertrag bescheren (und auch nicht die Vorstände des Verhandlungspartners einsperren…). Niemand sollte sich also darauf verlassen, dass das BVA auf Beschwerden hin Verträge oder Vertragsklauseln beanstanden wird, wenn diese in Kenntnis des Rundschreibens unterzeichnet worden sind. Und die bestehenden Verträge kommen nicht von alleine aus der Welt, sondern nur dann, wenn man sie aufhebt – am sichersten durch eine umgehende Vertragskündigung.

Darauf deutet übrigens auch das bisherige Verhalten des Bundesversicherungsamtes hin: man könnte sich ja die – höchst formale, vielleicht aber auch höchst naive – Frage stellen, warum das BVA bisher solche Klauseln nicht beanstandet hat, die es jetzt (plötzlich?) für unzulässig hält: ganz einfach, der Aufsichtbehörde wurden Verträge vorgelegt, die die Unterschriften beider Vertragspartner tragen, und keine Seite beschwerte sich zunächst – und niemand kann bei der herrschenden Vertragsfreiheit doch daran gehindert werden, Klauseln zu unterschreiben, die für ihn negativ sind – oder haben sie schon einmal gehört, dass sie einen Anspruch auf Rabattt haben, wenn das von ihnen erworbene Produkt an anderer Stelle günstiger und/oder hochwertiger angeboten wird? Man nennt das Kapitalismus…

Sie sagen, so sei es nicht gewesen, man habe ja nicht einfach schlechte Verträge unterschrieben; doch, ab einem bestimmten Zeitpunkt war es so, und es ist auch immer noch so! Das glauben Sie nicht? Gut, ich habe eine Beispiel: da ist das Rundschreiben des BVA seit fast 2 Monaten in der Welt, es gibt hinreichende Diskussionen darüber und auch juristische Aussagen dazu (und zwar sicherlich mehr als diejenigen, die ich erwähnt habe), und da könnte man doch eigentlich meinen, nun ist zumindest Schluss mit der Akzeptanz von Klauseln, die vom Bundesversicherungsamt beanstandet worden sind, oder?

Und was passiert? Gerade in der letzten Woche fragen Betriebe bei mir nach, wie es komme, dass sie jetzt – im Februar 2011 – von ihren Verbänden auf die Verbindlichkeit des elektronischen Kostenvoranschlags bei der PG31 im Verhältnis zur Barmer GEK ab 01.02.2011 hingewiesen werden.

Mit Verlaub, ich kann dies nicht mehr verstehen: da laufen die Leistungserbringer (nicht unbedingt deren Verbände) seit Monaten gegen diesen Zwangs-eKV mit einem Zwangs“partner“ Sturm, die europäische Union beanstandet das Verfahren des eKV, und auch das Bundesversicherungsamt schreibt dazu:

  • Elektronische Kostenvoranschläge können nicht einseitig durch die Krankenkassen verlangt werden, ebenso können die Krankenkassen nicht einseitig einen Anbieter vorschreiben oder Rechnungskürzungen vornehmen, wenn nicht aufgrund eines eKV geliefert wird.
  • Die einseitige Belastung der Leistungserbringer mit den Kosten eines elektronischen Kostenvoranschlags benachteiligt diese unangemessen – und zwar jede einseitige Belastung, egal, in welcher Höhe!

Und da denkt doch jeder, jawohl, nun werden doch die Verbände schnellstmöglich für Abhilfe sorgen und diesen Irrweg der Barmer GEK beenden – von wegen, die Leistungserbinger erhalten tatsächlich folgenden Hinweis:

„Zur Erinnerung: Wie bereits mehrfach in Rundschreiben angekündigt gilt bei der Barmer GEK der eKV ab dem 01.02.2011 auch in der PG 31.“

Lassen Sie das ruhig und getrost ein wenig auf sich wirken…

Aber genug auf die Leistungserbringerseite geschielt und eingeschlagen, vielleicht ist es ja auf Kassenseite besser.

Und sozusagen zur Einstimmung möchte ich mich zunächst selbst zitieren (Klick): In den Vertragsabteilungen vieler Krankenkassen wird das BVA-Rundschreiben lediglich Schulterzucken auslösen, weil man sich dort an die Spielregeln eines fairen und im gegenseitigen Respekt geführten Austausch mit den Leistungserbringern und ihren Vertretern hält – in Kenntnis des Gesetzes und der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sowie der Vorgaben des Bundesversicherungsamtes.

Aber an mancher Krankenkasse, so z.B. an der City BKK,  ist nach meiner ersten Einschätzung der Inhalt des Rundschreibens des BVA praktisch spurlos vorbeigegangen. In dem Rechtsstreit der Landesinnung Nord (Klick) gegen diese Kasse auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens nach Vertragskündigung liegt jetzt die Klageerwiderung der Kasse vor: und die dortigen Ausführungen zeigen – man hat nichts verstanden oder will nichts verstehen. Im Einzelnen:

  • Die City BKK ist der Auffassung, sie sei durch ihren „Widerruf“ (Kündigung wäre wohl der juristisch korrekte Ausdruck) nicht mehr „Partei“ des Vertrages; dies mag so richtig sein, nur warum sollen dann für sie die vereinbarten nachvertraglichen Verpflichtungen als ehemalige Vertragspartei nicht mehr gelten? Abe.r genau das behauptet die City BKK
  • Die City BKK ist weiterhin der Meinung, dass dann, wenn ihre Vertragsvorstellungen nicht vereinbart werden, es sich dabei um keine Verhandlungen handeln würde – eine eigenartige Rechtsauffassung. Jede Verhandlung kann nun einmal 2 Ergebnisse haben: man wird sich einig – oder eben nicht! Das einzig mögliche Ergebnis ist deswegen nicht, dass die Vorstellungen der Krankenkassen einseitig umzusetzen sind, sondern auch das Scheitern der Verhandlungen ist ein rechlich durchaus erlaubtes Ergebnis – und sogar ein Vertrag, in denen wesentliche Forderungen der Leistungserbringer enthalten sind, könnte ein Ergebnis sein, man mag es garnicht glauben. Wir brauchen an dieser Stelle nicht erörtern, was in der Regel die Folge eines Scheiterns ist: hier im konkreten Fall haben die Parteien eine klare vertragliche Vereinbarung getroffen für den Fall, dass Verhandlungen nicht zu einem neuen Vertrag führen: die Schlichtung ist vereinbart!
  • Trotzdem ist die City BKK der Auffassung, dass das Festhalten der Landesinnung Nord an dem vertraglich vereinbarten Procedere nach Kündigung des Vertrages „rechtsmissbräuchlich“ sei – das verwundert selbst den juristischen Laien, denn auch dieser – wenn er ein wenig geschäftserfahren ist, kennt den alten Satz „pacta sunt servanda“, Verträge sind einzuhalten; die City BKK scheint ein wenig einem anderen Leitspruch zu folgen: „Legal, illegal, sch…. egal!“ Es ist zu hoffen, dass das zuständige Sozialgericht der City BKK erklärt, was die Rechte und – vor allen Dingen – die Pflichten eines Vertragspartners sind.

Also, faire Vertragshandlungen mit dem Ziel eines angemessenen Kompromisses sehen sicherlich anders aus – bei der City BKK, aber auch bei einigen (wenigen) Krankenkassen. Doch immerhin bringt uns dieses Verfahren vor dem Sozialgericht doch zu dem Silberstreif am Horizont: es gibt offensichtlich Verbände, die die Zeichen der Zeit erkannt haben: diese Verbände zwingen die Kassen an den Verhandlungstisch, sie bereiten Vertragsentwürfe vor, sie wagen den Weg vor die Gerichte, sie machen stetig Druck in der Politik und bei den Aufsichtsbehörden – und sie organisieren die notwendige Schlagkraft bei den Leistungserbringern und informieren sie zeitnah über die geplanten Aktionen – kurz, sie betreiben dies, was die von ihnen Vertretenen erwarten: Lobbyarbeit im positiven Sinne dieses Wortes; ein weiteres Beispiel dafür ist das 26. Rundschreiben der Landesinnungen Nord-Ost für Orthopädieschuhtechnik vom 11.02.2011 (und so ein wenig der Auslöser für meinen heutigen Eintrag, wie ich jetzt zum Ende beichten muss): denn da wird Klartext gesprochen, und auch aktiv die geplanten Verhandlungen vorbereitet. Beispiele?

  • Zum eKV: „Aus all dem folgt unserer Auffassung nach eindeutig, dass die Barmer GEK nicht mehr auf den eKV bestehen kann. Denn die diesbezüglichen Vorgaben der Barmer GEK wurden damit nicht nur von der Europäischen Kommission, sondern auch vom BVA, als der Aufsichtsbehörde aller bundesunmittelbaren Krankenkassen, als nicht rechtskonform bzw. unzulässig bewertet.“
  • Zur Zertifizierungspflicht: „Die einseitige Vorgabe seitens der Krankenkasse, dass als Vertragspartner nur zertifizierte Leistungserbringer in Betracht kommen, ist nicht zulässig“, so lautet der erste Satz im BVA-Rundschreiben zu diesem Problemkreis.Begründet wird dies mit der alleinigen Zuständigkeit des GKV-Spitzenverbands für die Festlegung der Kriterien für eine Lieferberechtigung bzw. Präqualifizierung. Hieraus könnte auch eine Unzulässigkeit der 4%tigen Rechnungskürzung für nicht- zertifizierte Betriebe abgeleitet werden. Betroffene Betriebe, die die Kürzung nicht hinnehmen wollen, sollten sich hier juristisch beraten lassen. Auf jeden Fall empfiehlt es sich, bei jeder Kürzung Widerspruch einzulegen. So haben Sie zumindest rechtlich einen „Fuß in der Tür“.
  • Zur Stellung des Betriebes im Verhältnis zu den Krankenkassen nach Beitritt: „Zusätzlich hat das BVA noch klargestellt, dass der Betrieb, der einem Vertrag beitritt, damit eigener Vertragspartner der Kasse wird. Dies ist für die rechtliche Position des Beitretenden sowie für das Haftungsrisiko des vertragsschließenden Verbandes von nicht unerheblicher Bedeutung. Zwar soll nicht verschwiegen werden, dass es hierzu auch unterschiedliche Auffassungen gibt. Allerdings ist die diesbezügliche Stellungnahme des BVA eindeutig.“
  • Zum eKV bei der Barmer GEK: „Der Zentralverband für Orthopädie-Schuhtechnik hat aus gegebenem Anlass auf die Erwartung der Barmer GEK hingewiesen, dass ab dem 01. Februar 2010 auch für die PG 31 Kostenvoranschläge ausschließlich in elektronischer Form eingereicht werden. Wie bereits dargelegt, halten wir diese Forderung aber für unzulässig.“

So sehen klare Aussagen aus! Und davon brauchen die Leistungserbinger mehr – hoffen wir mal, dass auch andere Verbände sehr bald die Zeichen der (neuen) Zeit erkennen.

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